Avanço ou litígio? Reforma tributária gera discussão sobre responsabilidade de contadores

O que um erro de preenchimento num campo de nota fiscal, cometido em meio à confusão de dois sistemas tributários convivendo ao mesmo tempo, pode custar a um contador? E se o preenchimento equivocado, na verdade, foi intencional? Como distinguir os dois casos? E, com a rastreabilidade inédita do split payment, o novo pagamento automático de tributos nas operações a partir do ano que vem, como tudo isso pode acontecer?

São essas as preocupações que a redação da Lei Complementar 214, da reforma tributária, têm levantado entre tributaristas e contadores.

Pelo artigo 24, inciso V, é solidariamente responsável pelo IBS e pela CBS "qualquer pessoa física, pessoa jurídica ou entidade sem personalidade jurídica que concorra por seus atos e omissões" para o descumprimento de obrigações tributárias, por ocultação de operação ou abuso de personalidade jurídica. 

Sem juridiquês, isso pode significar que se um contador participa, por ação ou por simples omissão, sem precisar de intenção comprovada, de um esquema em que uma operação é escondida do Fisco ou em que uma empresa usa artifícios como confusão patrimonial para não pagar o tributo devido, ele pode ser cobrado pessoalmente pela dívida, junto com a companhia. 

Segundo algumas interpretações, o texto abre margem para que o Fisco não precise provar que o contador quis fraudar. Assim, para alguns, a redação abre uma porta nova, ampla e juridicamente instável. “Esse trecho tem constitucionalidade duvidosa e pode ser um ponto de judicialização”, diz Cristiano Luzes, sócio do Loyo, Moutinho, Luzes & Cisneiros Advogados. 

Por outro lado, há quem diga que a nova lei é uma continuidade do que já se praticava com o Código Tributário Nacional (CTN). “Vejo o artigo 24 com bons olhos, porque isso traz um reforço e eleva a qualidade do mercado”, diz João Barpp, sócio de tax and finance do Andrade Maia Advogados.

Ato conjunto

Além da lei complementar, a reforma também trouxe um ato conjunto entre Receita Federal e Comitê Gestor, que regulamentou o Programa Nacional de Conformidade Tributária (PNCT) para este ano. Apesar de não mencionar a responsabilidade solidária, a regulamentação cria a figura formal do "profissional da contabilidade responsável pela conformidade fiscal".

Assim, a empresa que não cumprir automaticamente suas obrigações acessórias só permanece no programa, que garante penalidades mais brandas, se indicar e manter esse profissional junto ao Fisco. A partir dessa indicação, a Receita Federal e o Comitê Gestor do IBS passam a poder enviar diretamente a esse contador as comunicações sobre omissões, inconsistências e divergências identificadas nos documentos fiscais do cliente, desde que ele esteja registrado em Conselho Regional de Contabilidade e haja autorização expressa do contribuinte. 

E ainda mais: a manifestação técnica desse contador sobre uma inconsistência apontada pode ser levada em conta para decidir se a empresa continua enquadrada no programa, e o profissional passa a poder representar formalmente o cliente perante o Fisco em pedidos de autorregularização.

Para Cristiano, o Ato Conjunto formaliza, pela primeira vez, um vínculo documentado e nominal entre o contador e o processo fiscal do cliente, algo que antes não existia dessa forma, e que pode se tornar relevante caso o Fisco precise demonstrar que o profissional "concorreu" para uma irregularidade, nos termos do artigo 24, V. 

Já para o Conselho Federal de Contabilidade (CFC), segundo nota divulgada depois do Ato Conjunto, não há transferência ao contador de "qualquer responsabilidade pela eventual não conformidade dos contribuintes". Para além disso, o órgão classificou a exigência de indicação de um contador responsável pela conformidade fiscal como um "avanço no reconhecimento institucional da categoria".

Rumo ao STF?

A discussão se o trecho está de acordo ou não com a Constituição e, portanto, poderia ser submetido à análise do Supremo Tribunal Federal (STF) em eventuais casos futuros, passa também pela redação do Código Tributário Nacional (CTN). No CTN, as hipóteses de responsabilidade solidária já eram previstas, mas explicitamente restritas. “O que existia era a responsabilidade por conduta dolosa, no artigo 136, vinculada a fraude fiscal ou crime tributário comprovado”, diz Luzes. “O que a lei complementar traz é uma hipótese que você não pressupõe dolo. E aí eu acho que esse é o ponto mais grave, uma ampliação muito grande”, diz Luzes.

Para Cristiano Luzes, o artigo 128 do CTN exige vinculação ao fato gerador para que a lei possa atribuir responsabilidade tributária a terceiros. "A responsabilidade tributária deve atingir aqueles que têm relação com o trânsito da riqueza ali envolvida", explica. O artigo 24, V, na sua leitura, se apoia em outro fundamento, o "dever de colaboração", que é limitado. "Esses limites não podem, por exemplo, afetar uma pessoa que é um empregado da empresa, que está numa posição de subordinação e que vai ter que decidir entre seguir as ordens, às vezes, do empresário ou assumir a responsabilidade tributária ali”.

O risco pode ainda se concentrar especialmente em situações mais específicas da cadeia econômica. Nas operações entre empresas (o chamado B2B), o crédito financeiro vinculado ao pagamento cria uma "mútua fiscalização" natural entre as partes, reduzindo o incentivo à sonegação. Mas outras situações podem trazer mais dor de cabeça para o contador. Em operações com o consumidor final, sem o interesse do comprador em tomar crédito, a omissão de receita pode continuar atrativa, e "esse risco está concentrado inteiramente na figura do contador", responsável pela emissão das notas e pela escrituração fiscal, diz Luzes.

Há também as hipóteses em que a própria lei manda arbitrar a base de cálculo a valor de mercado, como em operações entre partes relacionadas, compartilhamento de custos entre holding e subsidiárias, redução de capital social. "Você está importando a responsabilidade de omissão de fato gerador para uma situação em que, na verdade, a base de cálculo é desconhecida", diz Luzes.

Reforço positivo

Mesmo quem vê a reforma tributária para os contadores como uma repetição do que já era indicado em outras normativas, enxerga que ela abre espaço para mudanças no relacionamento com o mercado e com clientes. “Essa responsabilidade têm de se refletir nos honorários contábeis e na postura dos profissionais”, diz Francisco Paludo, sócio da Tahech Advogados. “O contador tem que se lembrar sempre de que é contador, não administrador. E de que pode e deve demitir clientes em alguns casos”. 

Ele admite também a possibilidade de seguro de responsabilidade civil, apólices que cobrem indenização de terceiros e custos judiciais ocasionados por danos involuntários gerados por exercício profissional. Mas destaca que a medida complementar à diligência cuidadosa dos clientes. “O problema é também o valor disso para o contador”, diz Paludo. “E também como a própria seguradora vai mensurar esses riscos”. 

Riscos esses que aumentam ainda mais por conta do timing de preparação, adaptação e ajustes em um sistema novo que ainda convive com o velho. “A área contábil é a mais interessada e preocupada com a reforma, e tem sido responsável por conscientizar gestão, operação e as outras áreas da companhia também nesses tópicos”, diz João Barpp, do Andrade Maia Advogados. “Eles têm conseguido fazer isso. A questão é a velocidade para janeiro”.