מסמרים חסרי ראש
קשה להיזכר בזה היום, אבל עד כהונתה של גלי בהרב-מיארה, יועץ משפטי עשוי היה להעביר קדנציה שלמה בלי שבית המשפט העליון ידחה את עמדתו בהליך בג"צי שבו התייצב מול רשות שלטונית. היועצת הנוכחית שוברת שיא שלילי אחר שיא שלילי בעניין הזה, אבל בשבוע שעבר רשמה הישג מיוחד. היא הצליחה לספוג שני הפסדים שכאלה בפחות משבעה ימי עסקים. אחרי שנוצחה על ידי ועדת הבחירות המרכזית בעניין אפליקציית אלקטור, היא הפסידה גם מול הלקוחה הישירה שלה ‑ ממשלת ישראל ‑ בדיון הנוסף בפרשת פיטורי הממונה על התחרות, מיכל כהן.
מדובר בפסק דין דרמטי במיוחד. לאו דווקא בגלל הנזיפות שספגה בהרב-מיארה מהשופטים נעם סולברג ואלכס שטיין, שביקרו את "התמונה המשפטית השגויה" שהוצגה מטעמה, וששיקפו את סבלנותם הפוקעת של השניים לעמדות הקצה שלה. הוא דרמטי כל כך מפני שהוא משרטט מחדש את יחסי הכוחות בין הממשלה לבין הפקידות הבכירה, בעיקר דרך סוגיית הפיטורים. מצד אחד, נציב שירות המדינה הוזז מעמדת הש"ג של השירות הציבורי, ומעתה הוא אינו רשאי עוד לחסום את הדיון בבקשה של שר לפטר פקיד בכיר. מצד שני, בית המשפט לא מאפשר להליכי פיטורים שכאלה להתנהל בחופשיות. למעשה, בית המשפט מנסח מחדש, בעצמו, ובחומרה יתרה, את התנאים להכשרת פיטורים כאלה.
הקריאה הפוליטית הכמעט אוטומטית של כל פסק דין שיוצא לאחרונה מבית המשפט העליון הביאה משפטנים שונים לטעון שהוא יקשה מאוד על ממשלת שינוי, ככל שזו תקום, לפטר פקידים בכירים שמונו בתקופת הממשלה הנוכחית ‑ ובראשם ראש שב"כ דוד זיני וראש המוסד רומן גופמן. אלא שמדובר כמובן בנאיביות קיצונית המניחה שאנחנו מצויים עדיין בעידן שבו כללים מחייבים באופן דומה ממשלות שונות, בעוד שהנשיא יצחק עמית כבר הסביר לאחרונה שאין בהכרח דינה של ממשלה אחת כדינה של אחרת, וכלל שמכביד על אחת לאו דווקא יכביד באותה מידה על זו שתבוא אחריה. מבחינתו חייבים להביט על "התמונה הכוללת" של פעולות הממשלה, ומכך לגזור את הדין.
ולכן מדובר במהלך שעשוי להתגלות כמתוחכם למדי. הנציב שמונה בידי הממשלה הנוכחית ‑ ויישאר גם בממשלה הבאה ‑ כאמור מורחק מן השער, ולא יוכל לחסום עוד את פיטורי הפקידים שמונו בארבע השנים האחרונות. כעת תעמוד החלטת פיטורים שכזאת בפני המבחנים החדשים שקבע בית המשפט, ובכללם משבר אמון "אובייקטיבי" בין השר לבין הפקיד, טעמים "בעלי משקל", "צבר משמעותי של אירועים חריפים" הנפרש על פני "זמן ממושך", ולבסוף גם פגיעה "בתפקודה היעיל והתקין של הרשות".
מדובר באוסף מרשים של מבחנים שיהיו, ברוח פיוטי יום הכיפורים הממשמש ובא, "כחומר ביד היוצר". ברצותו ‑ יאריך; ברצותו ‑ יקצר. יש ממשלות שיסבלו מכך, ויש כאלה שייהנו מכך. הכל לפי החלטת השופטים.
המהלך הזה להצרת שיקול הדעת של הממשלה לפטר פקידות בכירה, והכפפתה לאישורו של בית המשפט, בוטה לא רק במושגים ישראליים. הוא חריג גם כשבוחנים אותו מול המקובל בדמוקרטיות מבוססות. רק לפני פחות משלושה חודשים דן בית המשפט העליון של ארצות-הברית במקרה דומה להפליא לזה של פיטורי ראש רשות התחרות מיכל כהן, כשהנשיא דונלד טראמפ ביקש לפטר את רבקה סלוטר, אחת מחברות נציבות הסחר הפדרלית (FTC), מהגופים המשמעותיים ביותר להסדרת התחרות במשק האמריקאי.
החוק אמנם התיר לנשיא לפטר את חברי הנציבות אך ורק בשל חוסר יעילות, הזנחת חובה או התנהגות פסולה, אלא שטראמפ אפילו לא ניסה לטעון שאחת מהעילות האלה התקיימה. הוא הודיע לסלוטר בפשטות שהמשך כהונתה אינו עולה בקנה אחד עם סדרי העדיפויות של הממשל שלו, ומבחינת בית המשפט זה הספיק. נציבות הסחר, הסבירו השופטים, מחזיקה בסמכויות נרחבות של קביעת כללים, אכיפה והכרעה, ולכן מפעילה כוח ביצועי ממש. ומי שמפעיל כוח ביצועי שכזה אינו יכול לפעול בניגוד לעמדת ראש הרשות המבצעת. פסק הדין לא קבע שום מבחן של משבר אמון אובייקטיבי, צבר משמעותי של אירועים חריפים או דרישה להוכיח שהמשך הכהונה מונע תפקוד תקין. הנשיא מבקש להחליף את מי שמפעיל תחתיו סמכות שלטונית, ועל כן הוא רשאי לעשות זאת.
בארצות-הברית ‑ וזאת מזה עשור וחצי ‑ בית המשפט פוסל סעיפי חוק מפורשים הקובעים הגנה מפני פיטורים לראשי רשויות ממשלתיות, ובכך מוציא את עצמו מהתמונה
הפער הזה בין ארצות-הברית לישראל בלתי נתפס. אצלנו החוק (והחלטת הממשלה שמתלווה לו) מבהיר כי הרשות המבצעת רשאית לפטר פקיד בכיר שאת מינויו אישרה, ובכל זאת בית המשפט מסרס את הסמכות הזו וקובע לה תנאים נוספים ואמורפיים לחלוטין שיש לעמוד בהם, ובכך למעשה נוטל את שיקול הדעת לעצמו. ואילו בארצות-הברית ‑ וזאת מזה עשור וחצי ‑ בית המשפט פוסל סעיפי חוק מפורשים הקובעים הגנה מפני פיטורים לראשי רשויות ממשלתיות, ובכך מוציא את עצמו מהתמונה. הוא סבור שחוקים היוצרים ראשי רשויות ממשלתיות שהנשיא לא יכול לפטר, אינם חוקתיים. לכן, במקרה כמו זה של נציבות הסחר, שבו המחוקק ייצר תנאים מיוחדים לפיטורי הפקידות, בית המשפט מחויב לפסול את החוק.
זה כמעט אירוני. אצלנו מוסיפים על דרישות החוק כדי למנוע פיטורי פקידים, ואצל האמריקאים פוסלים את דרישות החוק כדי לאפשר את פיטוריהם.
עמידתו הדווקנית של בית המשפט האמריקאי לאפשר לראש הרשות המבצעת לפטר ראשי רשויות ממשלתיות, לא נסמכת על סעיף מפורש בחוקה המקנה לנשיא סמכות פיטורים. עבור רוב שופטי העליון בארצות-הברית כיום זהו עיקרון ממשלי פשוט. הרי אם לא ניתן לפטר את מי שמפעילים את סמכויותיה של הרשות המבצעת, קשה להמשיך ולראות את הממשלה כגוף מבצע שמסוגל לקדם מדיניות באופן עצמאי ומשמעותי.
לעומת התפיסה הפשוטה הזו, שמכוחה פסל בשנים האחרונות בית המשפט האמריקאי עוד ועוד חוקים שביקשו לייצר רשויות שלא ניתן לפטר את העומדים בראשן, פסק הדין בישראל מהשבוע שעבר מבצע מהלך הפוך, ובכך הוא פוגע באופן אנוש בליבת רעיון האחריותיות (Accountability). בשם עצמאותה של הפקידות המקצועית הולך בית המשפט ומייצר שורת מסמרים חסרי ראש שקשה מאוד לשלוף אותם מתפקידיהם. והנזק לציבור ברור.
הרי כשמדיניות הממשלה תיכשל, הציבור לא יבוא חשבון עם הממונה על התחרות או עם כל ראש רשות אחרת המכהנת תחתיה. הוא יבוא חשבון עם הממשלה. וכשהשרים יישאלו מדוע לא עמדו ביעדים שהציבו לעצמם, הם יוכלו לטעון ‑ כפי שטוען השר ניר ברקת כבר עכשיו, אחרי שפיטורי מיכל כהן נבלמו ‑ שהאנשים שבאמצעותם היה אמור לממש את מדיניותו ניהלו סדר יום עצמאי מדי ובית המשפט לא איפשר לו להחליפם. זה הסדר רע מאוד לציבור, אבל די נוח לכל השחקנים המרכזיים. הפקידות ממשיכה להחזיק בסמכות כמעט אינסופית, בית המשפט מעביר לכיסו את המפתחות לפיטוריה, והשרים זוכים לאליבי המושלם מול הציבור שלא מקבל את מבוקשו: לא נתנו להם.
KioskNews shows a cleaned-up reading view extracted from the publisher’s page — the original always lives on their site, not ours.