헌재 권한쟁의 심판대 올라도 ‘모호’

조희대 대법원장이 22일 청와대의 대법관 후보자 재제청 요청을 거부하면서 이 문제가 헌법재판소의 권한쟁의 심판에 오를지 관심이 쏠린다.

헌법 제104조 제2항은 ‘대법관은 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다’고 규정한다. 청와대와 조 대법원장의 갈등은 헌법상 대통령의 임명권과 대법원장의 제청권이 맞부딪치며 발생한 것으로 분석된다.

헌법학자들은 이론적으로 양측이 헌재에 권한쟁의 심판을 청구할 수 있다고 본다. 다만 임명과 제청 사이에 구체적인 협의 절차가 규정돼 있지 않아, 어느 쪽의 권한이 침해됐는지는 단정하기 어렵다고 입을 모은다. 서울 소재 법학전문대학원 헌법 전공 A교수는 “청와대에서 재제청 요청을 하고, 조 대법원장이 이를 거절한 것을 모두 일종의 협상 과정이라고 보면 대통령의 권한이 침해됐다고 보기는 어렵다”고 했다. 이어 “대법원장이 제청했는데 ‘대통령이 아무것도 안 하고 있다’면서 제청권이 침해됐다고 주장할 수는 있을 것 같다”며 “다만 헌재와 대법원의 관계를 비춰보면, 대법원장이 먼저 권한쟁의를 제기하지는 않을 것 같다”고 말했다.

헌법상 대통령의 임명권이 우위에 있기 때문에 조 대법원장의 제청권이 침해됐다고 보기 어렵다는 의견도 있다. 헌법연구관 출신 김진한 변호사(법무법인 클라스한결)는 “보수적인 헌법학자들도 적어도 임명권은 실질적인 임명권이라고 해석해왔고 그 부분에 관해선 이론이 거의 없다”며 “대통령이 제청받은 사람을 무조건 임명해야 한다면, 형식적인 임명권이 되는 것”이라고 했다.

헌재에 맡기기보다 정치적 타협을 해야 한다는 목소리도 나온다. 임지봉 서강대 법학전문대학원 교수는 “권한쟁의 심판으로 가면 헌재 결정이 나올 때까지 제청 절차가 멈출 텐데, 그건 바람직하지 않다”며 “기관 이기주의나 자존심을 내려놓고 양 기관이 정치적으로 타협해야 한다”고 말했다.