Reforma MK4 blinda legalmente a directores de sociedades anónimas por sus decisiones de negocios

Es una modificación a la ley de Sociedades Anónimas que fue incorporada en la reforma al mercado de capitales anunciada esta semana y que, en general, es bien valorada en estudios de abogados corporativos que trabajan con empresas privadas, quienes interpretan que el cambio

El artículo 44 de la Ley de Sociedades Anónimas dice lo siguiente: “Los directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios y responderán solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables”.

Pero el gobierno concluyó que aquella disposición debía ser más explícita y precisa. Y en la reforma presentada esta semana incluyó un agregado a ese mismo articulado. Dice así, a continuación del primer inciso: “Se entenderá que los directores han empleado dicho cuidado y diligencia cuando, tratándose de decisiones de negocios en que no tuviere interés, hubiere actuado de buena fe, con información razonablemente suficiente y en la convicción razonable de obrar en el interés social, apreciándose su conducta al tiempo de la decisión”.

Con ello, según varios abogados consultados, se invierte el peso de la prueba en controversias legales sobre la diligencia de los directores y los blinda legalmente en la toma de decisiones de los negocios de la compañía.

Enrique Alcalde, profesor de la facultad de derecho de la UAI, dice que, con esto, la ley de S.A. incorpora la denominada “regla del juicio de negocios” (“Business jugdment rule”), que sigue la orientación de los ordenamientos más modernos, como el derecho de Delaware, la reforma alemana de 2005 o la española de 2014. “Constituye un notable avance en la responsabilidad de quienes administran compañías”, opina.

“Parte de una premisa básica. El juez no está llamado a juzgar, con el beneficio de la mirada retrospectiva, si una decisión empresarial fue acertada o no. Su tarea es verificar si fue adoptada de buena fe, sin conflicto de interés, con información suficiente y en la convicción razonable de servir al interés social. Si se cumplen esas condiciones, un mal resultado de la gestión no basta por sí solo para hacer responsable a sus autores (así como un médico no está propiamente obligado a curar un enfermo o un abogado a ganar un litigio). De ahí sus principales bondades”, opina Alcalde, quien cree que esta regla da certeza jurídica a directores y gerentes, evita una administración defensiva o excesivamente cautelosa (lo que a la postre puede perjudicar a los propios accionistas) y protege la toma del riesgo razonable inherente a toda gestión empresarial, facilitando, además, que personas idóneas acepten integrar directorios.

Similar opinión tiene el exministro Gerardo Varela, socio de Cariola Diez Pérez-Cotapos, quien considera que la incorporación del juicio de negocio es sana. “Esto es reconocido en las legislaciones comerciales avanzadas y en Chile, por la doctrina, la jurisprudencia y el propio SII en la denominada ‘razón de negocios’”, dice.

Varela cree que la disposición legal tendrá consecuencias positivas. “Esto va a disuadir demandas oportunistas o querellas que buscan extorsionar a los directores o al controlador por decisiones divididas o adoptadas por mayoría, que siendo legítimas a alguien no le parecen o siente que lo perjudican. Una mera diferencia de opinión sobre la conveniencia o no de un negocio o de una decisión adoptada será difícil que genere una demanda o querella si no se cumplen las condiciones de la ley, incluido un perjuicio real y efectivo. El texto actual estaba mal redactado y con esto se mejora”, afirma Varela, quien también es asesor y director de empresas.

El socio de Carey, Salvador Valdés, también está de acuerdo con la modificación. “Me parece muy atingentes los cambios sugeridos en un entorno local donde últimamente se abusa de las acciones penales y de los procesos sancionatorios cuando resultados de negocios no cumple con las expectativas. Vienen a reproducir legalmente el criterio legal conocido en derecho corporativa como business judgement rule, totalmente asentado en jurisprudencia extranjera, según el cual los directores deben emplear la debida diligencia en la toma de decisiones, pero no garantizan resultados”, opina.

Rodrigo Ochagavía, socio de Claro & Cia., no cree que la modificación sea sustancial, “pero sí le da rango legal a normas del Reglamento de la Ley sobre Sociedades Anónimas, dictámenes de la CMF y la legislación y doctrina extranjera sobre la materia”, afirma.

Voz disidente es el abogado Francisco Pfeffer, histórico abogado de la ex Superintendencia de Valores y Seguros, que cree que este cambio “busca llevar a la ley criterios que en el tiempo puede ir cambiando. Mejor dejar el artículo tal como está. Y que sea un tribunal el que determine el grado de culpa con que actuó el director”, complementa.

Enrique Alcalde sí añade una prevención: no es esta regla una licencia para actuar de modo irregular. “Con todo, esta regla no protege la deslealtad ni la negligencia grave. El deber de lealtad y la exigencia de decidir informadamente siguen plenamente vigentes, de modo que la nueva norma no significa impunidad y sí devuelve el control judicial a su justa medida”.

Seguros de responsabilidad civil

La reforma, que solo lleva dos firmas, la del Presidente José Antonio Kast y la del ministro de Hacienda, Jorge Quiroz, introduce otras modificaciones a la ley de Sociedades Anónimas, “con el objeto de precisar reglas cuya indefinición genera costos e incertidumbre”.

Una de ellas explicita la facultad de una sociedad anónima para contratar seguros de responsabilidad civil. El mismo artículo, en su inciso segundo, dice: “Es nula toda estipulación del estatuto social y todo acuerdo de la junta de accionistas que tienda a liberar o a limitar la responsabilidad de los directores a que se refiere el inciso anterior”. Pero ahora, a eso se le añade: “sin perjuicio de que la sociedad pueda contratar seguros de responsabilidad civil en beneficio de sus directores, gerentes, ejecutivos y trabajadores”.

“Es relevante por algunas interpretaciones que sostenía que las sociedades no podían contratar estos seguros, los que en mi opinión son vitales para que las personas más calificadas acepten ser directores de sociedades anónimas”, dice Rodrigo Ochagavía.

Salvador Valdés, de Carey, dice que es una “práctica común de mercado que una sociedad pueda contratar seguros de responsabilidad para directores y ejecutivos. Facilita que personas competentes estén dispuestas a aceptar cargo de director o ejecutivo”.

Otra vez, Pfeffer difiere. “Si las decisiones adoptadas por el director son motivo de sanción, es su patrimonio el que debe responder, y no cargar un gasto a la sociedad y el patrimonio de todos los accionistas. Es un incentivo perverso, que no castiga el patrimonio del director por sus decisiones. Las pólizas de responsabilidad civil deben ser de cargo del director. No de la sociedad”.