10 anos de Concorrência por água abaixo

A partir de 2012, e durante uma década, a Autoridade da Concorrência apreendeu emails de empresas para prova de ilícitos concorrenciais. Neste período, a AdC solicitou autorização ao Ministério Público para a apreensão desta correspondência. A Lei da Concorrência (Lei n.º 19/2012) assim o permitia.

Sucede, porém, que em 2023, o Tribunal Constitucional (Ac. 91/2023) decidiu que esta prática era inconstitucional, e declarou que a Lei da Concorrência, na medida em que permitia à AdC a apreensão de emails sem a prévia autorização por um Juiz de Instrução, violava a Constituição.

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De forma simplificada, o TC entendeu que a intromissão em correspondência, só podendo ocorrer quanto a matéria de processo penal, de acordo com o art. 34/4 da CRP, e não sendo um processo jusconcorrencial formalmente um processo penal – deve ser precedida da garantia material oferecida por uma autorização judicial prévia pelo Juiz de Instrução.

Esta orientação do TC foi seguida em decisões posteriores do Tribunal (Ac. 314/2023, Ac. 510/2024, Decisão Sumária 277/2024) e do Supremo Tribunal de Justiça (Ac. 12/2024) mas foi contrariada noutra decisão do TC, que decidiu pela não inconstitucionalidade da Lei da Concorrência (Ac. 533/2024), embora esta última minoritária junto dos juízes do TC.

Em Julho deste ano, o Tribunal de Justiça da UE, após um pedido de interpretação pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (TCRS), sufragou o entendimento que o acesso a correspondência por parte de uma autoridade da concorrência, mediante autorização do Ministério Público, não violava o Direito Europeu.

Estamos por isso perante uma situação invulgar: a prática que é considerada pela mais altas instâncias judiciais europeias como conforme ao Direito Europeu e respectivos standards, poderá ser considerada como em conflito com o direito nacional. O direito português pode neste momento ser mais exigente que o direito europeu, decorrente do atual texto constitucional, concretamente o art. 34/4 da CRP.

Perante esta decisão do TJUE, o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (TCRS), que solicitou o pedido de interpretação da questão, pode agora entender que a Lei da Concorrência, ao cumprir com os requisitos decorrentes do Direito Europeu, cumpre também com a Constituição. Mas se assim for, será aplicável o artigo 280.º, n. 5 da CRP, com o Ministério Público a ter de apresentar recurso junto do Constitucional.

De outra forma, se o TCRS mantiver o entendimento dos anteriores acórdãos do Constitucional – que consideraram inconstitucional a apreensão de emails com autorização do MP – não haverá lugar a recurso obrigatório, e a prova obtida pela AdC será considerada nula, por ilegal.

Em paralelo, decorrente do Ac. 533/2024, que contrariou decisões anteriores do Constitucional, encontra-se pendente um recurso para o plenário do TC. Também aqui o Tribunal Constitucional terá oportunidade de confirmar o seu entendimento que a lei da concorrência, tal como vigorou e foi colocada em prática pela AdC durante cerca de dez anos, violou a Constituição.

Para além dos casos concretos onde a obtenção de emails pela AdC foi declarada inconstitucional, com a potencial queda de dezenas de milhões de euros em coimas (Ac. 91/2023, Superbock, 23 milhões de euros de coima; Ac. 314/2023, MEO, 84 milhões de euros de coima),  existe ainda a possibilidade do Constitucional declarar a inconstitucionalidade da lei da concorrência com efeitos gerais.

Em 2023, fonte judicial referia o valor de mil milhões de euros em coimas da AdC em processos pendentes, que poderão ser declarados inválidos por nulidade da prova.

Se assim for, Portugal estará dissonante com os restantes países europeus, e com as regras do Direito Europeu, concretamente com a Diretiva ECN+, que estatui especificamente que as autoridades da concorrência devem ter acesso à correspondência de empresas para a prova de ilícitos concorrenciais.

Por isso mesmo, o Advogado Geral do TJUE alertou que, numa eventual decisão com efeitos gerais por parte do TC, deveriam ser acautelados os processos anteriores a 2023, onde a AdC já proferiu decisão final, para se evitar um “risco sistémico de impunidade”. Note-se que tal poderá ser feito com uma limitação dos efeitos de inconstitucionalidade, através do art. 282/4 da CRP.

A possibilidade de cair uma década de investigações da AdC, de se verificar este “risco sistémico de impunidade” à lei da concorrência, é demonstrativo que estamos perante uma grave falha de regulação e da salvaguarda dos princípios de uma economia de livre-mercado em Portugal.

As falhas foram a vários níveis. Por parte da AdC, que se deveria ter acautelado numa situação de incerteza jurídica, solicitando autorização ao Juiz de Instrução; por parte do legislador ordinário, que deveria ter enquadrado a atividade contra-ordenacional da AdC de outra forma, concretizando que a autoridade competente seria o Juiz de Instrução (o que a Lei da Concorrência ainda não faz, referindo-se à autoridade “judiciária”, expressão que engloba o MP e o JIC); mas também do legislador constitucional – na senda do que é a tradição constitucional portuguesa, com um texto constitucional dos formalmente mais garantísticos do mundo mas parcos resultados materiais – que não foi capaz de atualizar o texto constitucional português, levando a esta dissonância entre Portugal e os restantes países da UE na regulação da concorrência.