Caída del fondo E: ¿Qué arriesgan las AFP, sus directores o ejecutivos en caso de que el regulador detecte incumplimientos?

Una decisión inédita adoptó este martes la Superintendencia de Pensiones al informar que, tras concluir todas las acciones de fiscalización respecto de las pérdidas de valor que han afectado particularmente a los fondos de pensiones D y E, decidió iniciar un inédito proceso sancionatorio a cada una de las siete AFP -Capital, Provida, Habitat, Cuprum, Planvital, Uno, y Modelo- por su eventual responsabilidad en las decisiones de inversión adoptadas.

Más allá de que aún resta todo un proceso para ver si es que las AFP tuvieron o no una responsabilidad en este asunto, por lo que igualmente el proceso podría finalizar sin sanciones o multas... ¿Qué arriesgan las AFP, sus directores o ejecutivos en caso de que el regulador detecte que efectivamente hubo algún incumplimiento?

Son distintos tipos de sanciones y multas las que podrían aplicar, dependiendo del caso. Juan Carlos Flores Rivas, académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, comenta que “los procedimientos sancionatorios contra siete AFP son para determinar si habrían incumplido o no el deber de lealtad y diligencia en sus decisiones de inversión en los Fondos D y E (art. 147 DL 3.500)”.

Agrega que “respecto del estándar que se les exige a las AFP, estas deben cautelar una adecuada rentabilidad y seguridad (de los fondos de pensiones), atendiendo exclusivamente al interés de los Fondos (art. 147 inc. 1° DL 3.500). Y responden hasta de la culpa leve por los perjuicios que causen a los Fondos (art. 147 inc. 2° DL 3.500)“.

De acuerdo a lo que estipula la ley, las eventuales multas que pueda determinar la superintendencia con cargo a las AFP, en caso de verificar algún incumplimiento, serían de beneficio fiscal, y podrían llegar hasta las 15 mil UF (unos $618 millones) o alternativamente, hasta el 30% del valor total de las operaciones o los actos en infracción.

Isabel Wigg, docente de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo, comenta que “la Superintendencia puede imponer a una AFP multas de hasta 15 mil UF o de hasta el 30% del valor de las operaciones irregulares; y los directores y apoderados pueden quedar solidariamente obligados a pagarlas si las infracciones se originaron en su culpa o negligencia, circunstancia que debe declararse expresamente en la resolución sancionatoria”.

Además, Wigg afirma que “el regulador puede poner las infracciones de directores o gerentes en conocimiento de la junta de accionistas para que esta evalúe removerlos, sin perjuicio de las acciones judiciales pertinentes”.

Por su parte, Flores también explica que “respecto de los directores y ejecutivos, son solidariamente responsables de las multas causadas por su falta de diligencia (art.94 DL 3500)”. Además, sostiene que “la superintendencia puede informar a la junta de accionistas las faltas de directores y gerentes para su eventual remoción (art. 17 inc. final DFL 101/1980)”.

Pero además, en caso de verificarse un incumplimiento real, igualmente podría exigirse a las AFP una compensación con cargo a los fondos de pensiones. En ese sentido, el artículo 39 del DL 3.500 establece que las AFP “serán responsables por los perjuicios causados a los afiliados en sus cuentas de capitalización individual producto del no cumplimiento oportuno de sus obligaciones”.

En caso de que se acredite por parte del regulador un eventual incumplimiento de ese tipo, “y habiéndose producido una pérdida de rentabilidad en alguna de las cuentas del afiliado, siempre que la Administradora no realice la compensación correspondiente, la Superintendencia podrá ordenar la restitución de dicha pérdida a la cuenta de capitalización individual respectiva, de acuerdo al procedimiento que establezca una norma de carácter general”, agrega la misma ley.

En el plano civil, Wigg señala que “quienes hayan participado en las actuaciones u omisiones previstas por el artículo 149 del DL 3.500 pueden responder solidariamente con la AFP por el daño emergente y el lucro cesante causados al Fondo. Pero, ninguna de estas consecuencias se sigue por la sola caída de rentabilidad, por el contrario, exige demostrar la intervención imputable de cada uno de los directores o apoderados”.

Respecto del tipo de sanciones y multas que podrían adoptarse, el ministro de Hacienda fue más allá y dijo que “la naturaleza de las sanciones, tal como lo establece la ley, cada vez que hay una falta de un director a su debida obligación de diligencia y cuidado, los directores, recordemos, responden con el patrimonio”.

De hecho, en caso de que la superintendencia detecte eventuales indicios de delitos, estaría obligada a enviar esos antecedentes a Fiscalía para evaluar eventuales responsabilidades de las AFP, sus directores o ejecutivos.

El exdirector Unidad de Delitos Económicos (Ulddeco) de la Fiscalía Nacional, Mauricio Fernández, afirma que “a priori no se puede descartar responsabilidades penales adicionales a las civiles y administrativas. Eventuales delitos de administración desleal u otros de la ley de sociedades anónimas o de valores deben estudiarse con detenimiento. Probablemente la Fiscalía va a abrir investigación de oficio o ante denuncia o querella de afectados. Todos los delitos que se pesquisen serían en el marco de plena vigencia de las severas sanciones penales para ejecutivos y directores por la ley 21.595, de delitos económicos”.

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