Gökten düşen üç elma... - Çiğdem Bayraktar Ör

Son yıllarda çok sayıda soruşturma ve tutuklamanın merkezinde yer alan Türk Ceza Kanunu (TCK) madde 216, ceza adalet sisteminde en çok tartışılan normlardan biri haline geldi. Haberini yapan gazeteciden, düşüncesini açıklayan akademisyene, yazardan karikatüriste; sosyal medyada fikir beyan eden yurttaştan sanatçılara kadar toplumun geniş kesimleri bu maddenin adli kıskacına girdi.

Kamu barışını koruma amacıyla düzenlenen TCK m. 216; halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme, aşağılama ve dini değerleri hedef alma fiillerini yaptırıma bağlıyor. Ancak kanunda aranan “somut ve yakın tehlike” kriterinin yargı pratiğinde göz ardı edilmesi, bu normu, muhalif sesleri bastıran ve ifade özgürlüğünü daraltan bir cezalandırma aracına dönüştürüyor.

Benzer yasalar başka ülkelerde de var. Ancak Türk hukuk mevzuatının ağırlıkla alındığı kıta Avrupa’sında ya da İngiltere ve ABD hukuk normlarını bedenleştiren Anglo-Sakson hukukunda kapsam, nitelik ve uygulama bakımından dikkat çekici bir ayrım göze çarpıyor: TCK, temel hukuki nitelik bakımından “ayrımcılıkla mücadeleyi ve azınlıkların, farklı grupların onurunu korumayı” hedefleyen Almanya, Fransa ve İsviçre’den ayrılarak yasanın amacını doğrudan “kamu barışını sağlama” olarak genelleştiriyor.

Yasanın korumaya aldığı kategorilerde de farklar belirgin: Şiddete doğrudan ve anlık çağrı oluşturmadıkça nefret söyleminin dahi suç sayılmadığı ABD’de, ifade özgürlüğünde anayasa herkes için neredeyse mutlak bir koruma sağlarken Türkiye’de“sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, bölge, cinsiyet” gibi kısıtlı, belirli bir alanda hüküm kuruluyor. İngiltere’de ise yasanın içeriğindeki ırk ve din öğelerine Türkiye’de karşılığı olmayan “cinsel yönelim” eklenirken mevzuatta “engellilik” gibi hassas bir başlık da yer buluyor.

MADDE NE DİYOR? 

TCK madde 216’nın üç ayrı fıkrasında üç ayrı vurgu yapılıyor: Halkın bir kesimini diğerine karşı kin ve düşmanlığa tahrik, halkın bir kesimini belirli farklılıklara dayanarak alenen aşağılama, bir kesimin benimsediği dini değerleri alenen aşağılama.

İlk iki hükme bağlı değerler sistemi, kendine özgü nüanslarla birlikte, hemen her çağdaş hukuk sisteminde yürürlükte. Ancak sonuncusu yani “dini değerleri aşağılama” kastı ile suç işleme” konusu kıta Avrupa’sının büyük bir kısmında ya kaldırılmış ya da doğrudan somut bir kamusal tehdit ve şiddet şartına bağlanarak düşünce özgürlüğü sınırları içinde kabul edilmiştir. Türkiye’de ise hâlâ ceza doğuran en yaygın dayanaklardandır.

KUTSALLARA HAKARET

“Blasphemy” yani “kutsallara hakaret” ile “ifade özgürlüğü” ayrımı son derece hassas bir tartışmadır. Dini değerlere yönelik eleştiri veya hicivle inanan kişilere ya da dini gruplara karşı doğrudan nefret ve ayrımcılığı körüklemek, belli bir inanç grubuna yönelik şiddeti örgütlemek birbirinden ayrılmalıdır. Modern hukuk devletleri bu konuda hemfikirdir. Bir düşünceyi üretmek, paylaşmak “özgürlükler” kapsamında ele alınır; bu düşünce, başkalarını tehdit eden, onlara zarar veren somut eylemlere dönüştüğünde ise ceza hukukunun alanına girer.

Bir kimse bireylere veya topluluklara yönelik şiddeti körüklemiyorsa, onları somut ve fiilî bir planla hedef almıyorsa dinî inancından ya da dine ilişkin düşüncelerinden ötürü cezalandırılamaz. Dolayısıyla; kutsal değerlere, inançlara yönelmiş her sert, saldırgan veya incitici ifade otomatik olarak suç oluşturamaz. İngiltere’de bu yöndeki eylemlerde açık bir kastın ve somut kışkırtmanın varlığı şart koşulur. Türkiye’de ise bu suç tanımı için somut kıstaslar yasada yer almadığı gibi uygulamada da doğrudan aranmıyor. Bir düşüncenin ya da söylemin yalnızca “huzursuzluk yaratmaya elverişli” görülmesi dahi yargılama için yeterli sayılabiliyor.

Oysa bahsedilen eser miktarda huzursuzluğun, kime ve neye göre tanımlandığı en az isnat edilen suç kadar belirsiz. O nedenle soyut tehlike varsayımlarıyla rahatlıkla hüküm kurulabiliyor. Manevi ve dini değerlere ilişkin istenmeyenin konuşulmasının, işitilmesinin, yazılmasının bir kesim için huzursuzluk yaratabileceği olasılığı bile suçlanmak için “yeterli” görülebiliyor.

Örneğin; sosyal medya hesabından “Müezzin 22 saniyede okudu akşam ezanını yahu. Prestissimmo con fuoco! Ne acelen var? Sevgili? Rakı masası?” şeklindeki Ömer Hayyam dizelerini paylaşan piyanist Fazıl Say, üç kişinin şikâyeti üzerine 216/3’ten yargılanmış, 10 aylık hapis cezası ise Yargıtay tarafından “düşünce ve ifade özgürlüğü” kapsamında değerlendirilerek bozulmuştu.

Yargılamanın konjonktüre göre değişiklik gösterdiğine inanılan ülkemizde, 2012’de görülen bu dava bugün olsa bambaşka bir seyir izleyebilirdi.

Benzer şekilde; isnat edilen suçu kimin işlediğinin de sonucu etkileyebildiği herkesin malumu. Egemen Bağış ile Metehan Demir arasında geçtiği ve ayetlerle alay edildiği iddia edilen konuşmaya ilişkin “İslam dinini açıkça aşağıladığı” gerekçesiyle yapılan suç duyurusu ile yürütülen soruşturmada, söz konusu konuşmanın iki kişi arasında geçtiği, dolayısıyla “aleniyet” taşımadığı söylenerek kovuşturmaya gerek görülmemişti.

ASIL SORUN 

Asıl sorun; yalnızca nefret söyleminin hatlarının belirginleştirilmesi değil; ifade özgürlüğü ile toplumsal barışın korunması arasındaki sınırların ne kadar net çizilebildiğidir.

TCK 216’nın birinci fıkrasındaki “açık ve yakın tehlike” koşulu, ifade özgürlüğü lehine getirilmiş önemli bir güvencedir. Ancak buna karşın, kin ve düşmanlığa sevk edildiği iddia edilen toplum kesimlerinin gerçekten böyle bir infial yaşayıp yaşamadığına bakılmaksızın, salt varsayımlar üzerinden tutuklama ve yargılama yapılması temel hakları zedelemektedir. Düşünen ile eyleme geçen arasında fark gözetilmemesi, sokağa dökülmeyen toplum adına niyet okuyarak peşinen suç ve suçlu üretmektir.

Yani TCK 216’nın üç fıkrasındaki nesnellikten uzak yorumlardan herhangi biri, bir gün hepimizin payına düşebilir. Ancak bu defa karşımızda yerçekimini keşfettiren değil, gerçeklikten bağları koparan bir elma var. Umalım ki bu elmayı ısırmadan cennetten kovulmayalım.