공정거래법, 형벌의 무게를 다시 생각할 때 [BKL 공정거래리포트]

지난 10월 2일 중대범죄수사청(중수청)과 공소청이 출범하면서 공정거래 형사집행체계에도 큰 변화가 시작됐다. 종전 검찰이 담당하던 공정거래 형사사건의 수사기능이 중수청으로 이관되고, 서울지방중수청에는 반독점수사국 산하 4개 과가 설치됐다. 같은 시기 공정거래위원회도 조사조직과 인력을 대폭 확충했다. 공정거래법 집행을 담당하는 행정조사와 형사수사의 두 축이 동시에 강화된 것이다.

이러한 변화는 단순한 조직개편 이상의 의미를 갖는다. 중수청은 공정거래법 제124조와 제125조에서 정한 범죄를 수사할 수 있다. 그 대상에는 담합, 시장지배적 지위 남용, 부당지원행위 등 주요 위반행위뿐 아니라 시정조치 불이행, 일정한 자료제출의무 위반 및 조사방해행위 등도 포함된다. 공정거래법 위반행위 자체는 물론, 행정처분의 이행을 확보하기 위한 의무 위반까지 전문 형사수사조직의 수사대상이 되는 것이다.

최근 과징금 상향과 반복 담합에 대한 제재 강화 등 규제 강화 움직임까지 고려하면, 공정거래법 집행의 무게중심이 형사제재 쪽으로 이동하는 것은 아닌지 생각해 볼 필요가 있다.

공정거래법 위반과 범죄는 같은 말이 아니다

공정거래법은 다른 형사법과 구별되는 특성을 갖는다. 경쟁사업자 간 가격담합처럼 위법성이 비교적 명확한 행위도 있지만, 시장지배적 지위 남용이나 일부 불공정거래행위처럼 시장구조, 경쟁제한 효과, 거래관행, 효율성 등을 종합적으로 평가해야 하는 행위도 많다. 동일한 행위라도 시장 상황과 경제적 효과에 따라 위법성 판단이 달라질 수 있다.

바로 이 지점에서 행정규제와 형사처벌의 차이가 중요해진다. 행정제재가 경쟁질서의 회복과 위반행위의 억제에 초점을 맞춘다면, 형사처벌은 개인의 자유를 제한하는 가장 강력한 국가제재로서 책임주의와 명확성 원칙이 엄격하게 적용돼야 한다. 공정거래법 위반이 인정된다는 사실만으로 형사처벌의 필요성까지 당연히 인정되는 것은 아니다.

형사처벌의 실효성도 제재의 강도만으로 평가할 수 없다. 적발 가능성과 제재의 예측가능성이 충분히 확보되지 않은 상태에서 처벌 수위만 높이면 억지력보다 불확실성이 더 커질 수 있다. 특히 위법성 판단이 복잡한 영역에서 형사처벌의 위험이 지나치게 확대되면 기업은 경쟁적인 사업전략조차 주저하게 된다.

전속고발제도, 문은 하나인데 열쇠는 여럿

공정거래법이 전속고발제도를 두고 있는 이유도 이러한 특수성과 무관하지 않다. 공정거래 사건의 형사처벌 여부를 판단할 때 경쟁정책적 고려와 전문적인 경제분석이 필요하다는 점에서, 공정위의 고발을 형사소추의 요건으로 정한 것이다.

그러나 현행법은 검찰총장과 중수청장뿐 아니라 감사원장, 중소벤처기업부장관, 조달청장에게도 일정한 요건에서 고발요청권을 인정하고 있다. 특히 공정거래법 제129조는 공정위가 고발요건에 해당하지 않는다고 판단하더라도, 이들 기관이 사회적 파급효과, 국가재정에 미친 영향, 중소기업 피해 정도 등 다른 사정을 이유로 고발을 요청할 수 있도록 하고 있다. 이러한 요청이 있으면 공정위는 고발해야 한다.

각 기관의 고발요청권은 고유한 정책적 목적을 반영하고 공정위의 판단을 보완한다는 의미가 있다. 그러나 기관마다 보호하려는 법익과 판단기준이 다른 만큼, 동일한 행위에 대해 형사제재의 필요성을 달리 평가할 가능성도 있다. 공정위가 경쟁질서 침해의 정도 등을 고려해 고발하지 않기로 판단한 사안이 다른 기관의 정책적 판단에 따라 형사절차로 이어질 수 있는 것이다.

이는 기업의 법적 안정성과 예측가능성 측면에서 가볍게 볼 문제가 아니다. 전속고발제도가 형사처벌에 앞서 전문적이고 신중한 판단을 확보하기 위한 장치라면, 고발요청권의 다원화가 그 취지를 약화시키지 않도록 해야 한다. 중요한 것은 고발을 요청할 수 있는 기관의 수가 아니라, 어떤 행위를 왜 형사처벌해야 하는지에 관한 일관되고 예측 가능한 기준이다.

경쟁을 지키려다 혁신을 막아서는 안 된다

공정거래법의 궁극적인 목적은 기업을 처벌하는 것이 아니라 자유롭고 공정한 경쟁을 촉진하는 데 있다. 경쟁은 본질적으로 기업의 적극적인 사업활동과 위험 감수를 전제로 한다. 새로운 거래방식의 도입, 기술개발, 시장 진입과 사업 확장 과정에서는 경쟁사업자에게 불이익이 발생할 수도 있다. 그러나 그러한 불이익이 곧 경쟁제한이나 위법행위를 의미하는 것은 아니다.

형사제재의 범위가 불명확하거나 집행기관마다 판단이 달라질 경우, 기업은 혁신을 통한 경쟁보다 규제 위험을 회피하는 데 더 많은 자원을 투입하게 된다. 특히 경쟁제한 효과에 대한 경제적 평가가 필요한 행위까지 형사처벌의 위험이 지나치게 확대되면, 기업의 정당한 경쟁활동을 위축시키는 이른바 ‘위축효과(chilling effect)’가 발생할 수 있다. 이는 공정거래법이 보호하려는 경쟁의 역동성을 오히려 약화시킬 수 있다.

아울러 집행역량의 확대에 상응하는 절차적 권리의 보장도 중요하다. 공정위의 행정조사에서 확보된 자료와 진술이 형사절차에서도 활용될 수 있는 만큼, 조사권한의 적법한 행사와 기업 및 임직원의 방어권이 충분히 보장돼야 한다. 공정거래법 집행의 전문성은 위반행위를 적발하는 능력뿐 아니라, 위법성과 책임의 범위를 정확히 판단하고 적정한 절차를 준수하는 데서도 드러난다.

중수청과 공소청의 출범이 공정거래법 집행의 전문성과 실효성을 높이는 계기가 되기를 기대한다. 다만 집행역량의 확대가 곧 형사처벌의 확대로 이어져야 하는 것은 아니다. 위법행위에는 엄정하게 대응하되, 형사제재는 그 필요성과 비례성이 인정되는 영역에 집중하고, 기관 간 일관된 판단기준과 절차적 권리를 확보해야 한다.

공정거래법이 지켜야 할 것은 처벌의 강도가 아니라 경쟁의 활력이다. 더 강한 집행이 더 나은 경쟁으로 이어지려면, 무엇을 처벌할 것인가만큼 무엇을 형사처벌의 영역에 두지 않을 것인가에 대한 판단도 중요하다.

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