조희대의 헌법 오독과 모독, ‘사법부 정치화’ 위험한 선택 [논썰]

광고

안녕하십니까? 한겨레 ‘논썰’의 박용현입니다.

조희대 대법원장이 이재명 대통령의 대법관 후보자 재제청 요구를 거부했습니다. 대법원장이 헌법질서를 파탄지경으로 몰고 가는 위험한 행태를 보이고 있습니다. 가뜩이나 대법원장으로서 정당성과 자격을 갖췄는지 의구심이 컸는데, 또 하나의 자격 상실 이유가 더해졌습니다.

헌법이 대법원장의 ‘지명권’과 ‘제청권’을 구별한 이유

대법관 제청권이 마치 절대적인 것처럼 여기는 조희대 대법원장의 인식이 왜 헌법에 위배되는지부터 보겠습니다.

우리 헌법은 대법원장에게 주요한 인사 관련 권한들을 부여하고 있습니다. 대법관 제청권, 헌법재판관 지명권, 중앙선관위원 지명권 등입니다. 그런데 이들 권한에는 분명한 차이가 있습니다.

광고

헌법재판관은 대통령이 9명을 임명하지만 그 중 “3명은 국회에서 선출하는 자를, 3명은 대법원장이 지명하는 자를 임명한다”(헌법 제111조)고 규정돼 있습니다. 임명권은 대통령에게 있지만 국회가 선출하고 대법원장이 지명하면 그대로 임명해야 하는 구조입니다.

광고

광고

중앙선거관리위원회의 경우 “대통령이 임명하는 3인, 국회에서 선출하는 3인과 대법원장이 지명하는 3인의 위원으로 구성한다”(헌법 제114조)고 돼 있습니다. 9명의 중앙선관위원 중 대통령의 임명권은 3명에 그치고, 나머지 위원의 임명권은 국회와 대법원장에게 직접 부여돼 있는 것입니다.

반면 대법관은 “대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다”(헌법 제104조 2항)고 규정하고 있습니다. 앞의 규정들과 용어부터 다릅니다. ‘제청’의 사전적 의미는 “어떤 안건을 제시하여 결정하여 달라고 청구함”(표준국어대사전) 또는 “어떤 사람을 추천하여 임명해 줄 것을 윗사람이나 공식 기구에 정식으로 요청함”(고려대한국어대사전)입니다. 제청하는 사람에겐 결정권이 없다는 게 전제돼 있습니다.

광고

헌법의 세 조항을 비교해 보면 제청권의 한계는 분명합니다. 대법원장은 헌법재판관 3명에 대해선 ‘실질적 임명권’을, 중앙선관위원 3명에 대해선 ‘직접적 임명권’을 갖고 있습니다. 하지만 대법관에 대해선 단지 ‘추천할 권한’을 가질 뿐입니다. 대법관에 관해선 대통령의 임명권이 우선한다는 게 헌법의 명확한 취지입니다.

그럼에도 대법원장의 제청권을 최대한 존중하는 게 헌법 정신이고 이 때문에 대통령과 대법원장의 사전 협의라는 헌법적 관행이 자리잡았습니다. 이것을 먼저 깬 것은 조희대 대법원장이었습니다. 대법관 후보자 제청을 7개월 넘게 미루다 서면으로 일방 통보했습니다. 그러더니 청와대의 재제청 요구마저 거부했습니다. 바로 전날 대통령과 만난 자리에서는 아무런 협의도 없더니 대통령이 해외순방을 떠나자 기습적으로 거부 방침을 발표했습니다. 정치꾼과 다를 바 없는 행동입니다. 조 대법원장은 대통령의 임명권을 무력화하며 헌법질서를 파괴하는 정치 행위를 하고 있습니다. 헌법 오독이자 헌법 모독입니다.

헌정사·사법사에 내란 버금가는 상처 남겨

대법원장은 국민에 의해 선출되지 않습니다. 그런데도 앞에서 살펴본 인사 관련 권한을 비롯해 막강한 권력을 행사합니다. “모든 권력은 국민으로부터 나온다”(헌법 제1조)는 헌법 원리와 맞지 않습니다. 그렇기 때문에 대법원장은 다른 방식을 통해서라도 민주적 정당성을 갖추는 게 중요합니다. 그래야만 대법원장의 권한 행사가 인정받을 수 있습니다.

대법원장의 민주적 정당성에는 형식적·내용적 측면이 있습니다.

광고

형식적 측면은 국민에 의해 선출된 대통령이 대법원장을 임명한다는 점입니다. 국민이 대통령을 통해 간접적으로 대법원장에게 권력을 위임하는 구조입니다. 그런데 조 대법원장을 임명한 것은 내란범 윤석열입니다. 윤석열이 반헌법적 내란 행위로 탄핵되고 내란죄 유죄 판결을 받음에 따라 조 대법원장의 민주적 정당성도 허물어졌습니다.

내용적 측면에서는 사법부에 부여된 임무, 즉 헌법질서 수호와 국민 권리 보호에 최선을 다해야 합니다. 국민이 이를 신뢰할 때 사법부의 민주적 정당성이 갖춰집니다. 그러나 조 대법원장은 헌법을 파괴한 윤석열의 내란에 말 한마디 제대로 못했습니다. 지귀연 재판부의 윤석열 석방도 수수방관했습니다. 지난해 대선 직전의 ‘이재명 판결’로 국민 주권 행사를 방해했습니다. 대법관 임명을 두고도 헌법질서를 교란시키고 있습니다. 대법관 공석으로 국민의 재판받을 권리가 침해되는 데도 나 몰라라 합니다.

어느 모로 보나 민주적 정당성을 갖추지 못한 대법원장입니다. 그래서 조 대법원장의 대법관 제청권은 더더욱 존중받기 어렵습니다.

조 대법원장이 말하는 ‘사법독립’이란 게 무엇을 말하는지도 의문입니다. 사법독립을 침해하는 윤석열의 비상계엄에 그토록 미온적이었던 조 대법원장이 지금은 사법독립의 투사라도 되는 양 행동합니다. 사법부가 마땅한 역할은 하지 않으면서 권한만 독점하는 방패막이로 사법독립을 내세운다면 이는 ‘사법독재’ ‘사법방종’과 같은 말입니다. 민주공화국에서 그런 사법독립은 설 자리가 없습니다.

조 대법원장의 돌출 행동은 대법원장 개인을 넘어 사법부 전체의 민주적 정당성마저 흔들고 있습니다. 사법부에 대한 신뢰를 무너뜨리고 있습니다. 사법부가 중립적 재판관이 아니라 일종의 정치집단처럼 인식되고 있습니다. 헌정질서의 위기입니다. 사법부의 위기입니다. 윤석열의 내란에 버금가는 상처를 헌정사와 사법사에 남기게 될 헌법 농단입니다.

‘논썰’은 조희대 대법원장의 행태를 여러 각도에서 비판해왔습니다. 관련 영상을 모아보는 특집을 마련했습니다. 바로 영상으로 확인하시죠.