Sebastián Guidi: “Con Alberto Fernández y Macri, la Corte adoptó una postura confrontacional con el gobierno; por ahora, eso no se demostró con Milei”

En esta edición, La Repregunta no se publicará en formato video.

“Más que una falta de independencia de la Corte, lo que se da hoy es una situación de impotencia de la Corte”, dice. “Con el fallo del viernes respecto de la Ley de Tierras y el DNU 70/2023, queda muy a mano la sospecha de que la Corte sigue sosteniendo posturas favorables al Gobierno porque descomprime la presión en la Cámara de Diputados, donde se reavivó el tema del DNU 70 y la posibilidad de su rechazo”, sostiene. “Es una decisión en la que la mayoría de la Corte se las ingenia para seguir manteniendo absoluto silencio sobre la legitimidad del DNU. Carlos Rosenkrantz fue más coherente y mantuvo su postura anterior”, explica. “De todas maneras no se percibe que haya un seguidismo de la Corte como fue con la “mayoría automática” de Menem”, asegura. “La Corte está obligada a decidir con los tres miembros que la integran. Tiene una consecuencia: no puede hacer nada demasiado osado. La Corte parece funcionar con una mutilación”, analiza. “Este Gobierno no ha tenido un nivel de prolijidad institucional tal que justifique la pasividad de la Corte, más bien al contrario”, advierte. “Si se suma la cantidad de DNU de Milei, no se podría llegar tanto a esa conclusión, pero si se suma la cantidad de normas modificadas a través de DNU, es el Gobierno que, por lo menos desde Néstor Kirchner, más normas modificó por DNU”, concluye.

El experto en derecho constitucional Sebastián Guidi estuvo en La Repregunta. Guidi es especialista en el tema de legitimidad judicial. Es profesor de derecho constitucional en la Universidad Di Tella y de derechos fundamentales en la Universidad de San Andrés. Es Doctor en Derecho por la Universidad de Yale y abogado por la Universidad de Buenos Aires. Ha publicado en las principales revistas especializadas de su disciplina en la Argentina y Estados Unidos, como el Yale Law Review y el Yale Law Journal.

El gran desafío de los DNU y la constitucionalidad de la visión de un gobierno. Milei y los DNU, ¿los DNU con más impacto en la arquitectura constitucional? Corte Suprema y Poder Ejecutivo, ¿una relación opaca? Fallos de la Corte, entre la política y la opinión pública: el caso de la Ley de Tierras y el DNU 70/2023. Corte y fallos contramayoritarios, ¿no tanto? Estado desregulación, ¿beneficiado por el sesgo de la Corte? DNU 70, ¿inconstitucional? La ley kirchnerista de los DNU, ¿la madre del problema? Una salida posible para los DNU: ¿puede la Corte declararla inconstitucional? Guidi hizo su análisis.

Aquí, la entrevista completa.

-El gran tema es la relación entre justicia y política o la independencia del Poder Judicial. ¿Cuán independiente es la Corte Suprema hoy? ¿Este es un momento crítico o ha habido momentos más críticos, por ejemplo, la mayoría automática de Menem?

-La mayoría automática de Menem fue un momento muy particular para la Corte. Había un seguidismo más o menos automático de los designios del Poder Ejecutivo a través de algunos mediadores como Eduardo Menem y Eduardo Bauzá, entre otros. Ahora no se percibe que haya un seguidismo de ese tipo; nadie percibe que se estén siguiendo órdenes del Ejecutivo. Lo que pasa es otra cosa: la Corte está en una situación de mucha debilidad. El hecho de que sean tres jueces, un punto que se suele criticar, también pone a la Corte en una situación de mucha fragilidad al momento de decidir. Por la ley que regula el funcionamiento de la Corte, está obligada a decidir con los tres miembros que la integran. Eso tiene una consecuencia: la Corte no puede hacer nada demasiado osado. Parece funcionar con una mutilación. Entonces más que una falta de independencia lo que se da es una situación de impotencia por parte de la Corte. Y lo otro que uno ve es que en los gobiernos anteriores, particularmente el de Alberto Fernández pero también el de Mauricio Macri, la Corte adoptó una postura confrontacional con el Gobierno, algo que, por ahora, no se demostró en estos tres años de Javier Milei.

Gobierno y Corte. De la “mayoría automática” al presente, ¿cuán independiente es la Corte?

-¿El cambio de posición que se dio este viernes en otra causa que reclama sobre la Ley de Tierras y el DNU 70/2023, donde la Corte falló en sentido contrario al fallo del CECIM?

-Es difícil saber porqué la Corte hace lo que hace porque no está obligada a dar razones. Pero el hecho de que el nuevo fallo en sentido contrario haya sido tan apresurado, incluso acortando plazos procesales, sin dar razón alguna, hace imposible no sospechar de motivaciones políticas. Queda muy a mano la sospecha de que la Corte sigue sosteniendo posturas favorables al Gobierno porque descomprime la presión en la Cámara de Diputados, donde se reavivó el tema del DNU 70 y la posibilidad de rechazarlo de manera definitiva. Es una decisión en la que la mayoría de la Corte se las ingenia para seguir manteniendo absoluto silencio sobre la legitimidad del DNU. Carlos Rosenkrantz fue más coherente y mantuvo su postura anterior.

-¿La impotencia de la Corte termina beneficiando al Poder Ejecutivo?

-Sí, es lo que se ve. En el gobierno de Macri, la Corte le impidió bajar el IVA a los alimentos y le declaró la inconstitucionalidad del impuesto a las ganancias a los jubilados. Recordemos también que el gobierno de Macri se inicia con el famoso fallo de la coparticipación que le ordenaba devolver plata a las provincias. A Cristina Kirchner le impidió la llamada “democratización de la justicia”. A Alberto Fernández la Corte le impidió el cierre de escuelas y que le quitara coparticipación a la Ciudad de Buenos Aires para dársela a la Provincia de Buenos Aires con una medida cautelar. También declaró inconstitucional la ley del Consejo de la Magistratura y suspendió elecciones provinciales en provincias gobernadas por gobernadores peronistas. Eso en los gobiernos de Macri y de Alberto, es decir, gobiernos de diferentes signos políticos. En el gobierno de Milei no se ve ninguna medida de ese tipo, ningún fallo que cause ese nivel de obstrucción al Gobierno. Y eso se da, desde la perspectiva de muchos, en un gobierno como el de Milei que no ha tenido un nivel de prolijidad institucional tal que justifique la pasividad de la Corte, más bien al contrario. Si se suma la cantidad de DNU de Milei, no se podría llegar tanto a esa conclusión, pero si uno suma la cantidad de normas modificadas a través de DNU, que muchas veces son kilométricos, es el gobierno que, por lo menos desde Néstor Kirchner, más normas modificó por DNU.

Néstor Kirchner, de la Corte de Menem a la Corte de siete miembros. ¿Mayor independencia?

-¿Cómo fue la relación de Néstor Kirchner, en su presidencia, con la Corte?

-Kirchner arranca mal con la Corte de aquel momento, que era la que venía de los ´90. En 2002, Duhalde le hace un juicio político que naufraga en el Congreso, pero que horada lo suficiente la legitimidad de esa Corte, que ya venía cuestionada, como para que el juicio político de 2003 tuviera mucho más consenso. Cuando Kirchner le hace juicio político a los miembros de la Corte Suprema de la mayoría automática, logra dos tercios de ambas cámaras para destituir a Moliné O’Connor y a Boggiano.

-Kirchner se mete con una Corte que estaba muy abiertamente cuestionada y con mucha evidencia. ¿Cómo es la relación con la Corte que se constituye después?

-Kirchner estaba obligado a conformar una Corte con algún mayor grado de legitimidad y en buena medida lo logra. Lo logra de dos maneras. Con el Decreto 222, que ahora Milei redujo a la nada. Y con la reforma al reglamento del Senado, que empezó a tener audiencias dentro de la propia Comisión de acuerdos. Le dan un nivel de publicidad al candidato que antes no existía.

-¿Por qué es importante el Decreto 222 y por qué dice que Milei lo deja casi sin efecto?

-Es un decreto que se suele caracterizar como de “autolimitación”, es decir, dado que el nombramiento de jueces es una facultad presidencial, el presidente puede restringirse a sí mismo al momento de decidir a quién nombra. El Decreto 222 fue impulsado por organizaciones de la sociedad civil. Establece ciertos parámetros de equilibrios a respetar en la Corte, que nunca se respetan demasiado, en relación al género, la especialidad, la región, etcétera. Por otra parte, establece un régimen de publicidad anterior al envío del pliego al Senado. Y luego está el régimen de publicidad que agrega el Senado. Los candidatos pasan por dos procesos parecidos. Ese sistema tiende a asegurar que el candidato sea más presentable porque no se puede enviar a cualquiera a enfrentar ese proceso. Hay otro punto que hay que mencionar: Kirchner fue uno de los primeros presidentes que nombra jueces con el requisito de los dos tercios del Senado. En la reforma del 94, se agregó un senador por la minoría entonces ningún partido puede llegar nunca a los dos tercios porque siempre va a haber, por lo menos, un tercio por provincia que no puede ser de la mayoría, más allá de alguna excepción en Santiago del Estero. Y por otra parte se impone la mayoría de dos tercios en el Senado, con lo cual ningún partido por sí mismo puede llegar a los dos tercios. Menem llega a nombrar un juez con dos tercios, Adolfo Vázquez, que no estaba preparado para integrar la Corte, pero antes de que se incorpore el tercer senador, con lo cual todavía el peronismo tenía un control casi absoluto del Senado. El único que pasó con dos tercios antes de Kirchner fue Carlos Maqueda. Duhalde le ofrece el cargo porque era una persona que no iba a tener problemas en el Senado porque era particularmente respetado en la política. Siempre fue difícil obtener los dos tercios. Sacando esos dos casos que son muy particulares, Kirchner es el primero que empieza a mandar candidatos que requerían los dos tercios del Senado. Hacer más transparente al candidato también era una manera de obtener los dos tercios. Eligió a cuatro personas que, salvo los cuestionamientos a Eugenio Zaffaroni sobre su declaración jurada, no recibieron grandes cuestionamientos. Los otros miembros fueron Carmen Argibay Molina, que recibió unos cuestionamientos por su militancia por el aborto, y Elena Highton y Eduardo Lorenzetti, que no recibieron cuestionamientos, eran juristas de derecho privado más alejados de la política que Zaffaroni. Cuando Kirchner les ofrece el cargo, les dice que le interesaban dos temas, la reapertura de los juicios y que se resuelva el tema del corralito sin fundir al sistema financiero. No les dice: prometeme que vas a votar así; les dice: vos qué opinás de este tema. Una vez que se lleva su opinión, según ha contado Alberto Fernández, se garantiza los dos grandes lineamientos que tenían que ver con la Corte. La idea era que iba a contar con una Corte favorable, que tuvo en esos temas, pero no en los años posteriores en otros temas.

Jueces de la Corte, ¿alcanzan los mecanismos de transparencia o la política pesa?

-¿Eso es cuestionable en términos de lo que debe ser la relación entre política y Corte?

-Hay que ver cómo fue la conversación de verdad, porque eso es lo que se cuenta. Cuando un presidente elige un juez, es evidente que lo elige en parte porque comparte cierta visión del derecho que, en definitiva, equivale a cierta visión de la política porque los grandes desacuerdos políticos suelen reflejarse en desacuerdos jurídicos. Si uno está a favor del aborto también, está a favor de la constitucionalidad del aborto en general, y si uno está en contra del aborto, va a estar a favor de la inconstitucionalidad del aborto. Al preguntar sobre derecho, en el fondo te estás preguntando sobre política. Es razonable que un presidente quiera nombrar candidatos que compartan esa cosmovisión. Lo que sí está mal, pero no sé si es lo que pasó, es que uno quiera comprometer el voto futuro de los jueces elegidos.

-Claro, que la relación sea transaccional y condicionando directamente el voto.

-Es razonable intentar saber en público y en privado cómo piensa un juez. Otra cosa es exigirle que vote de determinada manera o generar alguna moneda de cambio para que vote de determinada manera.

-En esos años de Néstor Kirchner ¿hubo algún momento en que la independencia de la Corte fue puesta en duda? La inconstitucionalidad de la Ley de Obediencia Debida y de Punto Final o la inconstitucionalidad del corralito, ¿pusieron en duda esa independencia?

-Por supuesto hubo cuestionamientos, a todo hay cuestionamientos. Hubo un cuestionamiento minoritario cuando la Corte declaró la inconstitucionalidad de esas leyes y del corralito. Pero no recuerdo que las críticas hayan estado dirigidas a identificar a la Corte con el Gobierno. Es decir, Kirchner logra que las decisiones que salían de la Corte fueran identificadas como alineadas con un gran espíritu de época, pero no con una obediencia al Gobierno, que a la distancia es difícil de diferenciar. ¿Te acordás del fallo Rizzo, el fallo de la Corte Suprema sobre la inconstitucionalidad de la democratización de la justicia en el gobierno de Cristina Fernández en 2013? Ése es un punto de quiebre en la relación del kirchnerismo con la Corte Suprema. Era la Corte de los siete miembros que empiezan con Kirchner. Poco tiempo después mueren Argibay y Petracchi y empieza a declinar el número, pero en ese momento era la Corte de los siete, la más duradera de la historia con la misma conformación. Es una de las pocas veces en la historia en que la Corte declara la inconstitucionalidad de una norma dictada por el mismo gobierno que estaba en ese momento: no pasa muy seguido. Ahora pasa un poco más; en ese momento no pasaba casi nunca. La Corte siente la necesidad de legitimar esa decisión y en el texto del fallo empieza a enumerar todas las declaraciones de inconstitucionalidad de los últimos tiempos alineadas con la ideología del gobierno. No lo dice explícitamente, pero el mensaje es: “mirá todas estas que te gustan: declaré la inconstitucionalidad de Obediencia Debida y Punto Final; declaré la inconstitucionalidad de las reformas laborales de la época de Menem y De la Rúa; declaré la inconstitucionalidad de la prohibición del divorcio vincular; declaré la inconstitucionalidad de la penalización del tenencia para estupefacientes, consumo personal de estupefacientes. Hice todas estas que a vos te gustaban, porque es mi función, es decir, el control de la Constitución. Entonces no te podés quejar de que yo ejerzo el control de constitucionalidad también con normas que, en este caso, a vos te gustan”. Ahora bien, el hecho de que haya hecho esa enumeración también dice algo acerca de cómo funciona la Corte: la Corte declara la inconstitucionalidad de normas que son dictadas por la mayoría del Congreso, pero en esos casos habían sido dictadas por mayorías de Congresos anteriores, no de ese Congreso. Es un fenómeno que se da en todo el mundo: las declaraciones de inconstitucionalidad en teoría son decisiones contramayoritarias, porque van en contra de una mayoría del Congreso que las aprobó, pero en la práctica son contrarias a un Parlamento del pasado. Y con los DNU pasa lo mismo. Con poquísimas excepciones, todos los DNU que fueron declarados inconstitucionales por la Corte, con términos durísimos, porque la Corte dice que la facultad de dictar DNU es absolutamente excepcional y no debe usarse nunca, salvo que haya una invasión o algo así, fueron dictados por presidentes que ya no estaban en el poder en el momento del fallo.

“Este Gobierno no ha tenido un nivel de prolijidad institucional tal que justifique la pasividad de la Corte, más bien al contrario”

-En los casos de Macri y Fernández, que tuvieron más fallos en contra, ¿cuál era la cantidad de miembros de la Corte?

-Macri gobernó con la Corte completa y en la presidencia de Fernández, a mitad de su mandato, se va Highton.

-¿La cantidad de miembros, estar más cerca de cumplir con la cantidad de miembros que corresponde, le da a la Corte mayor potencia y mayor capacidad de decisión independiente?

-Sí, esa es la impresión que uno se lleva del funcionamiento interno de la Corte. Una cosa son los fallos para los cuales se llaman conjueces, como pasó el viernes con la cuestión de la Ley de Tierras. En esos casos, cuando no se ponen de acuerdo, llaman a conjueces para actuar como cuerpo. Es difícil que se actúe como cuerpo casi con unanimidad constante entre tres personas. Eso no era necesario en los gobiernos anteriores.

Ley de Tierra y DNU 70: ¿el fallo de la Corte sobre el CECIM benefició al Gobierno?

-Volvamos al presente: está el tema del DNU 70 y de la Ley de Tierras. En relación a la Ley de Tierras y la medida cautelar que pidió el CECIM de La Plata, la Corte planteó no fallar sobre la cuestión de fondo del DNU 70, que debe resolver el Congreso en Diputados, para respetar la división de poderes y en relación a la cautelar, argumentó que cuida la cuestión procesal. ¿Son argumentos atendibles en relación a esa independencia que quiere tener la Corte respecto de la política y del Poder Ejecutivo?

-Sobre lo procesal, el fallo del CECIM se alinea bastante con la jurisprudencia histórica de la Corte en materia de legitimación, es decir, no es un fallo que sorprenda a un observador de la jurisprudencia de la Corte en cuanto a su contenido. Hay gente que puede estar en desacuerdo, pero no es algo sorpresivo. Ahora, en esta discusión procesal hay un punto, que es lo más importante: la Corte no tiene plazos para decidir ni está obligada a decidir ninguna causa, salvo en los recursos que son competencia originaria. Es decir, la Corte podría haber hecho tres cosas. Primero, lo que hizo. Segundo, podría haber aplicado el famoso artículo 280 y no decidirse nunca, dejando firme la sentencia de segunda instancia y desentendiéndose del asunto para lo cual no está obligada a dar razones. O tercero, podría haberle aplicado lo que se suele llamar “cronoterapia”, y no fallar en este momento. Fallar en este momento fue una decisión de la Corte para la cual sí hubo unanimidad. La Corte no tiene que explicar porqué dicta un fallo antes que otro: por ejemplo, falló en esta causa pero no en la la causa de reformas laborales que activó la la CGT cuestionando la constitucionalidad del DNU 70 en cuanto al capítulo laboral. Está para decidir en la Corte desde antes que esta causa. Entonces es verdad que procesalmente el fallo está alineado con la jurisprudencia de la Corte en materia de legitimación. Lo que no está explicado es por qué la Corte decide las causas cuando las decide.

-Es cierto que el fallo de la Corte sobre el reclamo del CECIM hizo que el DNU 70, en relación al artículo 154 de la Ley de Tierras, quedara en vigencia, o sea, los extranjeros podían comprar tierras en Argentina a partir de ese fallo de hace más de una semana. Ahora, que ese tema vuelva otra vez a instalarse en el Congreso en este momento no parece convenirle al Poder Ejecutivo.¿Por qué se tacha a la Corte de alineación con el Poder Ejecutivo?

-Por un lado, ni el Gobierno ni la Corte son actores monolíticos. En uno y otro hay agentes independientes que toman decisiones con su propia agenda. Si tuviera que especular, creería que al Presidente le gustó el fallo. Pero no sé si fue hecho con esa intención.

-Reaviva el debate en Diputados sobre el DNU 70 y los obliga a tomar una decisión que no estaban tomando.

-Eso es cierto. Hay otra cosa. No puedo especular sobre motivaciones y, además, cada juez tiene su propia agenda sobre cómo se maneja la justicia y la política, y no le doy un sentido peyorativo a esto. Pero cuando se estudia la jurisprudencia de la Corte y su agenda, desde hace un tiempo está el objetivo de que los tribunales inferiores no se desborden en sus competencias. Se vio, por ejemplo, en una serie de escaramuzas que tuvo la Corte con la Cámara Laboral. Entonces, una explicación posible, no descabellada para alguien que viene siguiendo la jurisprudencia de la Corte, es que ese fallo haya sido, como lo dice la propia sentencia, un mensaje para los jueces inferiores de no desbordar la legitimación. Ahora, si efectivamente fuera un mensaje para los jueces inferiores, surge un montón de preguntas. Por ejemplo, si esto pasa todo el tiempo, ¿por qué no eligieron otra causa para dar este mensaje? ¿Por qué eligieron este momento? No tengo respuestas para eso, pero no necesariamente implica que haya que leer este fallo como un alineamiento con el Poder Ejecutivo. La Corte tuvo que resolver una aclaratoria en una causa conexa, la del fallo de este viernes. Y el hecho de que haya llamado a conjueces significa que los mismos tres jueces que estuvieron de acuerdo en sacar un fallo así no estuvieron de acuerdo en qué hacer con esta nueva causa. Ya no es el planteo de una organización como el CECIM que se basa en el reclamo de la soberanía sobre el territorio. Esta causa surge del planteo de una serie de ONGS por cuestiones ambientales y de territorios indígenas, cuestiones que en general la jurisprudencia de la Corte ha aceptado con una legitimación amplia. No le podían responder automáticamente lo mismo que le respondió a los veteranos de Malvinas.

Estado desregulación, ¿beneficiado por la Corte?

-Usted tiene una idea muy interesante: que este tipo de fallo de la Corte termina beneficiando a un Estado antirregulatorio. ¿Podría explicar eso?

-Es algo que a mí me apasiona, algo que está muy trabajado en Estados Unidos cuando se estudia la cuestión de la legitimación. Lo que exige tradicionalmente la doctrina, tanto en Estados Unidos como acá, es que haya un afectado directo que pueda cuestionar determinada norma, es decir, que haya una persona a la que la aplicación de esa norma la afecta directamente y de manera diferenciada respecto del resto de la población. Uno no puede, por ejemplo, quejarse porque no se respeta la ley así en general. La Corte ha hecho algunas excepciones a este principio. Para no nombrar fallos actuales, está el fallo del Portal de Belén de fines de la década del 90, que la Corte decide en 2002. Una organización católica logra impedir que se venda la pastilla del día después. Uno podría plantear cómo afectaba directamente a esa organización. Por eso digo que la Corte ha hecho excepciones, pero en general la Corte tiende a restringir esa posibilidad. Entonces, cuando hay decisiones regulatorias, siempre hay personas directamente afectadas por la regulación que pueden quejarse. En el caso de la Ley de Tierras es clarísimo: un extranjero quiere comprar y no puede o alguien quiere vender a un extranjero y no puede, por lo tanto se pueden quejar. El tema de la legitimación está claro porque esta norma le impide hacer algo que de otra manera podría hacer. Ahora, en el caso de la derogación de la Ley de Tierras, no hay un afectado diferenciado, o es difícil encontrarlo: se podría argumentar que esto hace que suban los precios, pero hay que recorrer un largo trecho.

-O el riesgo potencial, tal como se estuvo simplificando en la opinión pública, de que van a comprar la provincia de Formosa entera. Pero en ese caso no hay riesgos concretos.

-Con lo cual, es mucho más difícil de cuestionar. Ahora, ¿por qué pasa esto en la Argentina, que heredó su modelo judicial de Estados Unidos, pero no pasa en todos lados? Porque el requisito de que tiene que haber un caso para que la Corte se meta es un requisito que viene del siglo XIX cuando no existía el Estado regulador. El tipo de problemas que pasaban por la Corte era otro. En Europa, cuando aparece el control de constitucionalidad, aparece con cortes constitucionales, que se replicaron en algunos países de Latinoamérica como Colombia. La Corte Constitucional es una corte, pero separada del aparato de justicia. Como que está por fuera de la pirámide del sistema judicial. Tiene la forma de un tribunal, pero es un órgano híbrido entre la política y el derecho. De hecho, por ejemplo, en Francia, en el Consejo Constitucional los expresidentes tienen derecho a sentarse.

-¿Por qué es distinto, por qué podría funcionar mejor, a ver?

-Porque hay maneras abstractas de acceder al control de constitucionalidad en esas cortes, independientemente de que haya un afectado o no.

-El CECIM podría ir a un tipo de corte como ésta y no sería excluido por cuestiones procesales.

-Y si la ley se declarara inconstitucional es la ley en general, no para el caso concreto. No estoy diciendo que esto sea necesariamente bueno, porque la Corte Constitucional o el Consejo Constitucional se puede transformar en una especie de tercera cámara legislativa que se politiza muchísimo. Lo que digo es que no está en la esencia de las cosas que uno necesite una afectación para quejarse. Ahora, lo que sí digo es que nuestro sistema tiene este sesgo. Conviene tenerlo presente para cuando la Corte dice: “yo no me estoy metiendo”. Es verdad, puede ser que la Corte esté actuando de acuerdo con las reglas que tenemos desde hace casi 170 años, pero por cómo quedó configurada la política partidaria en el siglo XXI, esas reglas terminan teniendo efectos que no son neutrales, por más que no haya sido la intención de quienes diseñaron esas reglas hace tiempo.

Clima desregulatorio y DNU 70, ¿la Corte debe considerar el clima de época?

-¿Cuán atenta a los tiempos presentes tiene que estar la Corte dado que este es un Gobierno desregulador y el DNU 70/23 es hiper desregulador de leyes que deberían ser derogadas a través del Congreso? ¿Cuán atenta tiene que estar la Corte a modificar el criterio de esta norma procesal que rechaza el planteo en abstracto dado el nuevo contexto político? ¿Debería corregir y tunear ese criterio?

-El criterio en sí ya es flexible. Es decir, la Corte ha ido y venido con la amplitud del criterio. Un ejemplo es su fallo en los 90. Otro: el Colegio de Abogados de Ciudad de Buenos Aires, que no tiene la representatividad de los abogados de un colegio público, logró cuestionar la conformación del Consejo de la Magistratura. Y es difícil encontrar un interés diferenciado ahí. Lo mismo pasó con un Colegio de Abogados en Tucumán, que logró plantear la inconstitucionalidad de una reforma constitucional en Tucumán. Es decir, la Corte ha hecho excepciones a estas cuestiones cuando dice cuando está en juego, por ejemplo, la división de poderes, la república.

“Si se suma la cantidad de DNU de Milei, no se podría llegar tanto a esa conclusión, pero si se suma la cantidad de normas modificadas a través de DNU, es el Gobierno que, por lo menos desde Néstor Kirchner, más normas modificó por DNU”

-¿Pero son decisiones que tomó una Corte con más cantidad de miembros?

-La del fallo del Colegio de Abogados fue con cuatro: estaba Maqueda todavía.

-Hay algo en la conformación de sólo tres miembros que hace que se empiecen a sentir más atrapados, más encorsetados...

-Que sean tres miembros genera una impotencia en la Corte. Hay algo de eso. Y hay otra cuestión: las Cortes en general oscilan su jurisprudencia de acuerdo con los tiempos políticos, aunque no necesariamente con el Gobierno. Me refiero al clima de época. Pongo algunos ejemplos del pasado, uno típico de clase de derecho constitucional: la Corte en el 78 dice que la penalización del consumo de estupefacientes es constitucional. En el 86 dice que es inconstitucional. En el 90 dice que es constitucional. En el 2009 vuelve a decir que es inconstitucional. ¿Quiénes eran los gobiernos? La dictadura, Alfonsín, Menem, Cristina. Es decir, la Corte cambia el fallo no porque hayan seguido la instrucción del Gobierno en cada caso, de Alfonsín o de Menem o de Cristina, sino porque era el clima de la época. Otro ejemplo: la Corte dijo en el año 90 que la la CHA, la Comunidad Homosexual Argentina, no tiene derecho a tener personería jurídica porque no va no favorece al bien común y en 2006, 2005 dijo que la Asociación por la Lucha y Identidad de Travestis y Transexuales sí tiene derecho. Cambió de criterio. ¿Por qué? Porque había cambiado el tiempo.

-En ese sentido, hay un ejemplo interesante: el caso Muiña y el caso Batalla, y el cambio de fallo sobre la aplicación del cómputo del 2x1 para los casos de lesa humanidad. Eso se da entre 2017 y 2018. Primero, la Corte habilita la aplicación con el voto de tres jueces a favor, pero luego la rechaza en el caso Batalla. El cambio en el criterio llega después de fuertes manifestaciones de repudio. Rosenkrantz se corta solo, como en el fallo del viernes, y es el único que sostiene el mismo criterio del caso Muiña.

-Ahí lo que pasó fue una mala lectura del momento histórico por parte, por lo menos, de los jueces que terminaron cambiando su voto. Rosenkrantz mantuvo su voto. Estoy especulando, pero lo que puede haber pasado es que haya habido jueces que pensaron que la sociedad había girado de determinada manera y después se enteraron de que no era así. Ese ejemplo tiene la virtud de haber sido muy claro en su temporalidad: hubo un fallo, hubo una reacción y posteriormente hubo otro fallo en el sentido contrario. Ahora, si uno ve la historia larga de la Corte, la jurisprudencia se va montando sobre el clima de época, sobre el que también se monta el Gobierno. En la época de Alberto Fernández salió un fallo sobre el convenio 169 de la OIT que dice que hay que consultar a los pueblos indígenas antes de tomar ciertas decisiones. El fallo de la Corte decía que ese criterio es amplio y que tiene que consultarse a los pueblos indígenas para una cantidad de cuestiones, pero ahora, bajo este Gobierno, la misma Corte sacó un fallo diciendo que eso es más restrictivo.

“Ciudadanía por inversión”, ¿riesgos de inconstitucionalidad?

-Otro tema es el de la ciudadanía por inversión o, como lo plantean los críticos, la venta de la ciudadanía a los ricos que quieran venir a la Argentina a comprar tierras. En un clima de época como éste, tan desregulador, ¿la Corte podría llegar a cambiar su jurisprudencia y votar a favor de eso?

-Acá pasa lo mismo. ¿Quién sería un sujeto legítimo posible para quejarse de que a otro le dan el pasaporte? Pasa algo parecido a lo que pasa con la Ley de Tierras. Es difícil encontrar una persona que pueda quejarse de que alguien viene y compra un pasaporte si a él no le sacan el pasaporte porque el otro lo compre. Ahora, en este caso puntual, la misma norma, el DNU que crea la “ciudadanía por inversión” es la misma que deroga otros modos de acceder a la nacionalidad. Desde Sarmiento, los criterios estaban casi sin cambios. Uno podía acceder a la ciudadanía de varias maneras: viviendo dos años en la Argentina; casándose con una mujer argentina, porque en ese momento estaba pensado para un hombre; ejerciendo la docencia, ampliando las fronteras; sirviendo en el ejército; sirviendo en la administración civil, y alguna más. El DNU elimina todos esas causales, y agrega una, una inversión relevante, que aparentemente no va a ser una inversión sino una compra. Comprar es una cosa; invertir es diferente, con lo cual el Gobierno está violando el propio DNU. Lo único que dejó es el derecho a tener la ciudadanía después de dos años de residencia: está en la Constitución, y por eso no lo pudo eliminar. Sí le puso un requisito a esa posibilidad, que va a ser bastante inaplicable: no tenés que haber salido del país durante esos dos años, ni siquiera para visitar a tu familia. Pero al que paga, no le pesa ese requisito y ni siquiera tiene que haber residido un día en el país. Un residente extranjero que no paga la ciudadanía, pero está residiendo y solicitando la ciudadanía, podría cuestionar el DNU entero, o ese artículo del DNU. El argumento de la Cámara Electoral para declararlo nulo fue que como los extranjeros no votan y los ciudadanos sí votan, la decisión sobre la nacionalidad tiene consecuencias electorales, una materia prohibida para los DNU.

-Siempre volvemos al gran problema de los DNU.

-En relación a la política, la Corte dice: yo dejo que la política juegue. Este concepto tiene todo un linaje en teoría constitucional y lo han planteado desde John Hart Ely en Estados Unidos o Carlos Nino y Roberto Gargarella en la Argentina. Pero tiene sentido cuando hablamos del contenido de las decisiones, es decir, que sea el Congreso el que decida si hay Ley de Tierras o no, si hay aborto o no. Pero en el caso del DNU 70/2023 no aplica porque ahí hay un tema de los procedimientos, de las reglas, no del contenido valorativo de las decisiones. Por ejemplo, una cosa es si el Congreso sanciona un impuesto que es muy alto, que la Corte no diga que es confiscatorio porque fue el Congreso el que decidió que el impuesto era tan alto, y es su ámbito valorativo, o el aborto o lo que sea. Otra cuestión es cuando los propios actores violan las reglas del juego. Es como si un equipo se robara la pelota: la Corte deja que la política juegue, pero si el equipo se robó la pelota, no están jugando; están haciendo otra cosa. Milei se robó la pelota porque metió en ese decreto leyes que deben ser derogadas vía el Congreso.

DNU 70, ¿un fallo de inconstitucionalidad de la Corte puede atentar contra la división de poderes o no?

-Que la Corte establezca la inconstitucionalidad de ese decreto no es avanzar sobre un rol que tiene la política sino que es ejercer la tarea de la Corte, que es controlar las reglas de juego de la cancha.

-Sí, y el tema es más opaco. Milei dicta ese DNU, pero en 2006 el Congreso sancionó la Ley 26.122 que fija las reglas de juego, el funcionamiento de los DNU, pero en un sentido las viola. Hay un consenso bastante amplio de que esa ley es inconstitucional. La ley dice que para que un DNU caiga, las dos cámaras tienen que rechazarlo. Hay un consenso bastante amplio en el derecho constitucional que dice que esa ley es inconstitucional porque hace que sea más fácil dictar un DNU, cuando la Constitución dice que debe ser algo urgente y necesario, y que quede firme que dictar una ley: para dictar una ley se necesita la concurrencia de la Cámara de Diputados, del Senado y del Presidente para que no la vete. En cambio, para dictar un DNU necesitás al Presidente y a una sola de las cámaras porque alcanza con que una sola de las cámaras no lo rechace o menos todavía, alcanza con que no diga nada. Imaginemos que Diputados hubiera aprobado el DNU, ¿qué diría la Corte? Dejé que la política jugara. Pero no, no dejó que la política jugara porque ese DNU quedó firme de una manera inconstitucional, de una manera que no respeta el diseño constitucional que fue pensado, precisamente, para impedir que se dicten DNU salvo en situaciones excepcionales, no para hacer que un DNU sea más fácil que una ley. No tiene ningún sentido.

-Última pregunta: ¿es viable procesalmente un planteo de inconstitucionalidad del DNU en general, como institución del sistema de reglas?

-Primero, el DNU está previsto por la Constitución, o sea, no podría declararse la inconstitucionalidad de una norma que está en la Constitución Nacional. Y además, incluso antes de que estuviera previsto, las circunstancias a veces imponen esa necesidad. La Corte declaró constitucionales DNU antes de que la Constitución los previera. En el fallo Peralta, muy conocido, la Corte de Menem valida el plan Bonex: dice que el Presidente no tenía facultades entonces funda el DNU en su facultad de Jefe Supremo de la Nación y para evitar la disolución nacional. La Corte lo valida, porque dice era esto o el caos. Lo que sí podría hacer la Corte hoy, y tiene el caso del DNU 70 para hacerlo, es declarar inconstitucional la 26.122 porque el DNU 70 es uno de los pocos casos en que una de las cámaras se expidió en contra del decreto. No hay tantos casos. Entonces, si yo considero que la ley 26.122 es inconstitucional porque requiere que las dos cámaras rechacen, y no una sola, y tengo un caso en el cual una cámara rechazó, la Corte tiene en bandeja la oportunidad de decir: alcanza con que una cámara rechace porque esto indica que la voluntad del legislador, demostrada en el rechazo de una cámara, no se condice con la voluntad del Poder Ejecutivo al dictar el DNU. Nunca tuvo un caso en el que estuviera tan claro este ángulo. Hoy lo tiene, con lo cual, si la Corte quisiera, podría haber tomado su decisión ya hace un par de años.

-Y al declarar la inconstitucionalidad de esa ley, ¿frena cualquier posibilidad de DNU tan tan extensos y de alcance tan grande como el que planteó Milei?

-Dos cosas. Si se declara la inconstitucionalidad de la Ley 26.122, la Corte supongo que sería muy cuidadosa en determinar cuáles son los efectos de esa declaración: sería muy caótico declarar la inconstitucionalidad retroactiva de tantos DNU que pasaron a lo largo de los últimos veinte años. Ahora bien, la enorme mayoría de los DNU que dictó este presidente y los que lo precedieron ya eran inconstitucionales según la jurisprudencia de la Corte. Lo que pasa es que la Corte no declara la inconstitucionalidad de los DNU de presidentes en ejercicio, salvo poquísimas excepciones. Ahora, el efecto positivo que puede tener un fallo en ese sentido es que el presidente, quien sea, al momento de dictar DNU va a tener cuidado porque va a saber que alcanza con una cámara para que se caiga su DNU. Sería un incentivo para, primero, que el presidente dicte menos DNU, y segundo, para que no dicte DNU colectivos porque la caída de un solo artículo haría que se caiga todo el DNU.